23 Febbraio 2023 Rapporto di lavoro

Diritto e priorità allo smart working nel 2023

A cura della Redazione

Il DDL di conversione del DL 198/2022, c.d. Decreto Milleproroghe 2023, approvato dal Senato della Repubblica ed in attesa del voto di fiducia della Camera dei Deputati, dispone il differimento dal 31 marzo 2023 al 30 giugno 2023 del diritto a svolgere la prestazione lavorativa in modalità agile per i lavoratori fragili affetti da una delle patologie di cui al DM 4 febbraio 2022.

Il provvedimento infatti modifica l’art. 1, c. 306 della Legge 197/2022 differendo di 6 mesi la portata della norma contenuta nella Legge di Bilancio 2023.

Il diritto al lavoro agile

Come si ricorda il citato DM 4 febbraio 2022, emanato ai sensi dell'art.17, c.2, del DL 221/2021 (L. 11/2022), ha individuato le condizioni del soggetto e le patologie croniche con scarso compenso clinico e con particolare connotazione di gravità in presenza delle quali è certificata dal medico di medicina generale del lavoratore la situazione di fragilità.

Entrando nel dettaglio, i lavoratori fragili di cui sopra devono essere affetti da una delle seguenti patologie e condizioni, come risultanti dal certificato del medico di medicina generale del lavoratore.

Il Decreto Ministeriale distingue le fattispecie tra quelle che rilevano indipendentemente dallo stato vaccinale e quelle che generano lo status di fragilità se manca la vaccinazione.

Nel primo gruppo rientrano:

1) pazienti con marcata compromissione della risposta immunitaria:

· - trapianto di organo solido in terapia immunosoppressiva;

· - trapianto di cellule staminali ematopoietiche (entro due anni dal trapianto o in terapia immunosoppressiva per malattia del trapianto contro l'ospite cronica);

· - attesa di trapianto d'organo;

· - terapie a base di cellule T esprimenti un Recettore Chimerico Antigenico (cellule CAR-T);

· -patologia oncologica o onco-ematologica in trattamento con farmaci immunosoppressivi, mielosoppressivi o a meno di sei mesi dalla sospensione delle cure;

· -immunodeficienze primitive (es. sindrome di DiGeorge, sindrome di Wiskott-Aldrich, immunodeficienza comune variabile etc.);

· -immunodeficienze secondarie a trattamento farmacologico (es: terapia corticosteroidea ad alto dosaggio protratta nel tempo, farmaci immunosoppressori, farmaci biologici con rilevante impatto sulla funzionalità del sistema immunitario etc.);

· -dialisi e insufficienza renale cronica grave;

· -pregressa splenectomia;

· -sindrome da immunodeficienza acquisita (AIDS) con conta dei

· -linfociti T CD4+ < 200cellule/µl o sulla base di giudizio clinico;

2) pazienti che presentino tre o più delle seguenti condizioni patologiche:

· -cardiopatia ischemica;

· -fibrillazione atriale;

· -scompenso cardiaco;

· -ictus;

· - diabete mellito;

· -bronco-pneumopatia ostruttiva cronica;

· -epatite cronica;

· -obesità;

Il secondo gruppo invece si riferisce a coloro che:

· -hanno un’età superiore a 60 anni;

· -si trovano in una delle condizioni di cui all'allegato 2 della circolare della Direzione generale della prevenzione sanitaria del Ministero della salute n. 45886 dell'8 ottobre 2021.

Quest’ultima circolare indica le seguenti patologie/condizioni: malattie respiratorie, malattie cardiocircolatorie, malattie neurologiche, diabete e altre endocrinopatie severe, malattie epatiche, malattie cerebrovascolari, emoglobinopatie ed infine disabilità fisica, sensoriale, intellettiva o psichica.

Il Milleproroghe dispone anche il differimento dal 31 dicembre 2022 al 30 giugno 2023 del diritto a svolgere la prestazione lavorativa in modalità agile per i lavoratori genitori di figli under 14 anni e per i lavoratori considerati fragili dal medico competente nell’ambito della sorveglianza sanitaria.

Più precisamente il provvedimento infatti modifica il termine previsto dall’art. 10, c. 2 del DL 24/2022 (L. 52/2022) con riferimento al punto 2 dell’allegato B, relativo all’art. 90, cc. 1 e 2 del DL 34/2020 (L. 77/2020).

Quest’ultimo, da un lato, si riferisce ai lavoratori genitori del settore privato con figli minori di 14 anni, che riconosce il diritto al lavoro agile a condizione che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di ammortizzatori sociali, che non vi sia genitore non lavoratore e sempreché tale modalità di svolgimento della prestazione lavorativa possa essere svolta a distanza.

Dall’altro lato la norma fa riferimenti ai lavoratori fragili intesi come coloro che vengono ritenuti tali dai medici competenti in ragione dell’età o della condizione di rischio derivante da immunodepressione, da esiti di patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita o, comunque, da comorbilità che possono caratterizzare una situazione di maggiore rischiosità accertata nell’ambito della sorveglianza sanitaria, sempreché tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione lavorativa.

La priorità al lavoro agile

Oltre al diritto a fruire del lavoro agile, il legislatore riconosce a certi soggetti anche una priorità all’accesso allo smart working.

Pertanto se il datore di lavoro intende concedere ai propri dipendenti la possibilità di svolgere l’attività in modalità agile, deve concederla prima a coloro che sono individuati nel nuovo art. 18, comma 3 bis, della L. n. 81/2017, come modificato dal D.Lgs.30 giugno 2022, n. 105.

Si tratta di:

· -lavoratori con figli fino a 12 anni di età o senza alcun limite di età nel caso di figli in condizioni di disabilità grave.

· -lavoratori che fruiscono dei permessi per assistere un familiare con disabilità (art.33, c. 2 e 3, L. 104/1992);

· - lavoratori con disabilità in situazione di gravità (art. 4, L. 104/1992).

· -caregivers (chi assiste familiari non autosufficienti).

Riguardo ai lavoratori che fruiscono dei permessi per assistere un familiare con disabilità il Dlgs 105/2022 specifica che si tratta:

· -dei lavoratori genitori di minore con disabilità in situazione di gravità che fruiscono, in alternativa al prolungamento fino a 3 anni del congedo parentale, di due ore di permesso giornaliero retribuito fino al compimento del terzo anno di vita del bambino.

· -dei lavoratori che fruiscono di 3 giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno.

Regime sanzionatorio

Il rispetto di tale priorità è particolarmente importante perché il rifiuto, l'opposizione o l'ostacolo alla fruizione del lavoro agile, ove rilevati nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198 o di analoghe certificazioni previste dalle regioni e dalle province autonome nei rispettivi ordinamenti, impediscono al datore di lavoro il conseguimento delle stesse certificazioni.

Accordo e comunicazione

Per quanto riguardo l’obbligo di stipulare l’accordo individuale si ritiene che lo stesso non sussista per i lavoratori che risultano titolari del diritto a svolgere il lavoro agile. Infatti il datore di lavoro deve concederlo, sempre che sussistano i presupposti, ossia l’attività può essere svolta a distanza.

Mentre l’accordo individuale andrà stipulato con coloro che non hanno un diritto ma solo una priorità all’accesso allo smart working.

Per quanto riguarda la comunicazione al Ministero del lavoro, che deve essere fatta entro 5 giorni dall’attivazione dello smart working, si ricorda che la stessa deve avvenire con le modalità ordinarie di cui al DM 149/2022, dato che quella semplificata è venuta meno il 31 gennaio 2023.